中国涤除权制度演变之我见

中国涤除权制度演变之我见

      所谓涤除权，是指发生抵押物转让的情况时，抵押物的受让人向抵押权人支付一定的代价代替债务人清偿债务以消灭抵押权，在抵押权人接受受让人的给付后，抵押权消灭。

      我国涤除权的相关规定作为抵押物转让制度中的一个重要内容,经历了一个逐渐演变的过程。

      2000年12月8日发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>干问题的解释》，其中第六十七条的规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。”这是我国早期就涤除权所做的相关规定。根据这一规定，抵押人转让抵押物即使未通知抵押权人仍然是有效的,只不过抵押权仍然享有在先的权利,抵押权人仍然可以行使抵押权。但是如果抵押权人行使抵押权,买受人对抵押物的所有权处于一种被追及的状态,处于一种不稳定状态,这对受让人来说很不利。在这种情况下,法律为了保护抵押物受让人的利益,规定了受让人的代履行权,即取得抵押物所有权的受让人可以向抵押权人代为清偿全部债务,从而消灭抵押权以稳定自己的所有权。这种权利就被称为抵押物受让人的涤除权。但是该条规定的有权行使涤除权的人有一个前提条件,就是“取得抵押物所有权”,如果受让人未取得所有权是无法行使涤除权的。

      2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《物权法》,物权法第一百九十一条规定:“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”物权法此条法律规定与最高人民法院司法解释的规定之间存在的一个重要变化就是对于涤除权的行使主体受让人来讲,没有了“取得抵押物所有权”的前提条件了,即受让人即便尚未取得所有权也同样可以基于买卖合同行使涤除权,代为清偿债务,以涤除抵押权,实现交易目的。

      2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》，从此，中国迈入了了法典时代。民法典第四百零六条 规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

     《民法典》对抵押财产转让的规则的改变几乎是颠覆性的，不但删除了《物权法》中受让人的涤除权，而且在承认抵押权具有追及效力的基础上允许抵押人自由转让抵押财产，这种改变主要基于以下几点理由：首先，抵押权作为在抵押物上设定的一种担保物权，是为了保证债权的实现，但不应当成为抵押物的所有权人支配财产的障碍，这当然包括了对抵押财产转让的权利，而在实务当中，抵押财产的流通受到了很大的限制，某些金融机构甚至不允许抵押人对抵押房产进行出租，从而不能发挥抵押这一担保方式所带来的物尽其用的效能。其次，允许转让抵押财产可以促进交易，有利于资产在市场上的流动，降低交易成本。以往在买卖过程当中，抵押人要想出售抵押财产须经过两道程序，首先需要获得抵押权人的同意，其次筹措款项还款，由此也催生了“资金过桥”等多种短期高利率的民间借贷，而允许转让抵押财产大大减少了双方的交易成本，增加了交易的可能性，因为在这种情况下，双方可以协商使用交易价款直接偿还债务，在提高资产流动性的同时债权也获得了清偿，可谓一举两得。《民法典》允许抵押物转让的优点有二：一是放开抵押物的转让可以充分发挥物的效用；二是可以提升交易的便捷程度，节约交易成本。

     《民法典》虽然顾及了抵押人对抵押物的转让，但却使得抵押权人尤其是银行大幅增加了监管抵押物的成本，风险显著提升。特别是对于未登记的和在产经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人难以追及。《民法典》第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典有关担保制度的解释》）第54条第1项规定:“抵押人转让抵押财产,受让人占有抵押财产后,抵押权人向受让人请求行使抵押权的,人民法院不予支持,但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外。”由于动产未经登记就可以设立抵押权，会产生因缺乏公示效果而使第三人并不知道抵押权已设定的情况。若第三人基于善意购买该动产，则可即时取得该动产所有权，因而导致抵押权人无法行使追及权。可见,在动产抵押的情况下,如果当事人没有办理抵押登记,则抵押权不能对抗自抵押人处取得占有的善意买受人，就此而言,未办理抵押登记的动产抵押权不具有追及效力,仅在买受人是恶意的情形下,动产抵押权才具有追及效力。那么，在动产抵押已经办理登记的情形下，抵押权是否具有追及权呢？《民法典》第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”之所以有如此规定,是因为与动产质押须移转标的物的占有不同,动产抵押无须移转标的物的占有,且登记仅仅是抵押权设立的对抗要件,而非生效要件。更为重要的是,即使是在动产抵押已经办理登记的情形下,由于动产数量庞大,且有些价值较低,在抵押人转让抵押物的情形下,如果一概要求买受人查询抵押登记,将可能带来巨大的交易费用。为了避免动产抵押给人们的正常社会生活带来重大影响,《民法典》第404条针对正常经营活动中的买受人,切断了抵押权的追及效力。也就是说,在抵押人转让抵押物的情形下,针对正常经营活动中的买受人,动产抵押权人无权再主张优先受偿。

      总之,尽管《民法典》第406条对抵押人自由转让抵押物没有限制,但在动产抵押的情形下,由于《民法典》第403条已明确规定未办理登记的抵押权不具有对抗善意第三人的效力,因此,在买受人为善意的情形下,不再适用《民法典》第406条的规定;此外,针对正常经营活动中的买受人,由于《民法典》第404条已就动产抵押权追及效力的切断作出明确规定,也没有《民法典》第406条适用的余地。

     《民法典》第406条在承认抵押权追及效力的基础上允许抵押人自由转让抵押财产,有利于贯彻物尽其用的原则,但在商品房销售或者预售过程中,如果开发商在将土地使用权或者建筑物予以抵押后再出售房屋,而作为购房人的消费者一般都不会查阅不动产登记簿,一旦开发商的债权人因债权没有实现而行使抵押权,则消费者的交易保障必将受到很大威胁。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”《民法典》施行后,该司法解释被废止。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

    （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”对商品房预售或者销售中的消费者进行特别保护,只能通过执行异议之诉司法解释予以解决。

    《民法典》第406条在允许抵押人自由转让抵押财产的同时，还规定“当事人另有约定的，按照其约定。”由此，当事人可另行特约以禁止抵押物的转让，从而减少因抵押物转让可能带来的风险。《民法典有关担保制度的解释》第43条的规定：“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”也就是说，如果双方将禁止或者限制转让抵押财产的约定进行了登记，法律还赋予了抵押权人否定物权转移效力的权利。

    《民法典》虽然删除了原《物权法》第191条的涤除权规则，但这并不意味着《民法典》否定了涤除权规则的适用。《民法典》合同编第524条规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”此法条中的第三人代为履行的规则，和涤除权具有相同的效果。故虽然《民法典》物权编删除了涤除权的规定,但是仍然可以适用民法典合同编中的第三人代为履行制度,并应鼓励第三人代为履行。 

作者：宋作江